Toetuse taotlejal tuleb silmas pidada, et toetuse eraldamisel võib ta RHS § 5 lg 2 punkti 5 alusel muutuda hankijaks. Sellisel juhul peab toetuse saaja hankijana asjade ostmisel, teenuste ja ehitustööde tellimisel järgima RHS-is sätestatud menetluskorda ja täitma muid seadusega hankijale pandud kohustusi.
Järgnevalt leiamegi vastuse küsimuse, millal MTÜ-st või SA-st, kes on saanud toetust Kultuuriministeeriumilt, võib saada avalik hankija RHS-i mõistes, kes peab hakkama riigihankeid läbi viima.
Miks vaja teada?
Eesti riigihankeõigus on suuresti üle võetud Euroopa liidu õigusest. Seega on tegu algupäraselt Euroopa Liidu õigusest tuleneva regulatsiooniga, mida tuleb tõlgendada Euroopa Kohtu praktika valguses ja võttes arvesse Euroopa Liidu õiguse tõlgendamise eripärasid.
Reeglid asjade ostmiseks, teenuste või ehitustööde tellimiseks on riigihangete seaduses ette nähtud selleks, et oleks tagatud maksumaksja raha õiglane, otstarbekas ja läbipaistev kasutamine.
Toetuse saaja peab ise hindama, kas ta võib olla hankija RHS-i mõistes. See ei ole toetuse andja kohustus. Hindamist tuleb läbi viia igal aastal ettevaatavalt majandusaasta alguses või jooksvalt majandusaasta kestel, kui seda tingivad muutunud asjaolud.
Kui isik on avalik hankija, siis sel juhul peab ta teadma riigihanke piirmäärasid, millest lähtudes valida õige hankemenetluse liik.
Lisaks võib isikul olla hankeplaani ja hankekorra kehtestamise kohustus, kui tema ühes eelarveaastas planeeritavate asjade ja teenuste riigihangete eeldatav kogumaksumus ületab 80 000 eurot või ehitustööde riigihangete eeldatav kogumaksumus ületab 500 000 eurot.
Eeldused
RHS § 5 lg 2 p 5, mis sätestab eraõigusliku juriidilise isiku avaliku sektori hankijaks lugemise eeltingimused, rajaneb EL riigihankedirektiivil (2014/24 art 2 lg 1 p-l 4).
Võttes kokku Euroopa Kohtu asjaomase praktika, tuleb eraõiguslik juriidiline isik lugeda RHS § 5 lg 2 p 5 alusel avaliku sektori hankijaks, kui ta täidab järgmised tingimused:
1. Isik tegutseb avalikes huvides JA
2. tegevus ei oma tööstuslikku ega ärilist iseloomu JA
3.1. ta saab üle 50% protsendi oma aastaeelarve tuludest sellistest avalikest vahenditest, mille eest ei oodata konkreetset vastusooritust või -tasu, VÕI
3.2. rohkem kui poole tema juhtimis- või järelevalveorgani liikmetest on tegelikult määranud teine või teised avaliku sektori hankijad või tema juhtimist muul viisil kontrollivad teine või teised avaliku sektorid hankijad.
Eeltoodud tingimused on ainsad, mis eraõigusliku juriidilise isiku avaliku sektori hankijana määratlemisel tähendust omavad. Muid eeldusi seadus ja kohtupraktika ei tunnista.
Kultuuri- ja spordivaldkond ei ole erivaldkond. Seega kehtivad siin samad reeglid, mis üldiselt.
Seega toetuse saaja peab hindama, kas ta on avalik hankija RHS § 5 lg 2 punkti 5 tähenduses vastates järgmistele küsimustele:
1. Kas toetuse saaja tegutseb avalikes huvides?
2. Kas toetuse saaja tegevusel puudub tööstuslik ja äriline iseloom?
3. Kas toetuse saaja rahastusest rohkem kui pool moodustavad vahendid avalikest vahenditest või rohkem kui poole tema juhtimis- või järelevalveorgani liikmetest on tegelikult määranud teine või teised avaliku sektori hankijad või tema juhtimist muul viisil kontrollivad teine või teised avaliku sektorid hankijad?
Isiku tegutsemine avalikes/üldistes huvides
Euroopa Kohus on sedastanud, et kui mingisugune tegevus teenib mh üldist huvi või hüve, siis sellest piisab eelduse täitmiseks. Avaliku/üldise huvi tõlgendus on väga lai ning enamik spordi- ja kultuurivaldkonna tegijaid täidabki selle tingimuse ära. Samas teatud ühiskondliku elemendi sisaldumine eraõigusliku isiku tegevuses ei ole kohe määrav.
Avaliku üldise huvi olemasolu on vaid üks tingimus teiste seas, lugemaks eraõiguslikku isikut hankijaks.
Isiku tegevuses tööstusliku ja ärilise iseloomu puudumine
Lisaks avaliku huvi esinemisele peab isiku tegevusel puuduma tööstuslik ja äriline iseloom.
Selleks tuleb arvesse võtta kõik õiguslikud ja faktilised asjassepuutuvad tegurid nagu:
• isiku asutamise eesmärk (omaniku tahe) ja edasine tegelik tegevuse eesmärk;
• kasumi teenimise eesmärk;
• tegutsemine tavapärastes turutingimustes (märkimisväärse konkurentsi olemasolu võib viidata, et isiku tegevusel on äriline või tööstuslik iseloom);
• tegevusega seotud kahju kandmine (majandusliku riski kandmine);
• isiku rahastamine riiklikest vahenditest.
Isiku asutamise eesmärki saab hinnata lugedes isiku põhikirjas sätestatud eesmärke ning samal ajal arvestades isiku juriidilise vormi eripärasid. Isiku edasist tegelikku tegevuse eesmärki saab hinnata, kui analüüsida tema faktilist tegevust ning kõrvutada seda asutamise eesmärgiga. Kui isik on asutatud üldistes huvides teeniva eesmärgiga ja selliselt ta ka tegutseb, siis on see indikaatoriks, et tema tegevusel võib puududa tööstuslik ja äriline iseloom.
Mittetulundusühing on isikute vabatahtlik ühendus, mille eesmärgiks või põhitegevuseks ei või olla majandustegevuse kaudu tulu saamine.
Mittetulundusühingute seaduse § 1 lg 1 järgi ei või MTÜ eesmärgiks või põhitegevuseks olla tulu saamine. Seega on tulu teenimise eesmärgil tegutsemine MTÜ-dele juba seadusega keelatud.
Sihtasutus on eraõiguslik juriidiline isik, millel ei ole liikmeid ning mis on loodud vara valitsemiseks ja kasutamiseks põhikirjaliste eesmärkide saavutamiseks. Sihtasutuste seaduse § 2 lg 3 kohaselt võib SA kasutada oma tulusid üksnes põhikirjaliste eesmärkide saavutamiseks. Seega ka SA põhieesmärk ei saa olla tulu teenimine.
Isik peab hindama, kas ta tegutseb tavapärastes turutingimustes. Isikul tuleb analüüsida oma tegevusvaldkonda ja turgu, kus ta tegutseb, ning jõudma järeldusele, kas isiku tegevusvaldkonnas esineb äriline konkurents. Isikul tuleb hinnata, kui suures ulatuses saab ta oma tegevuseks toetusi avalikest vahenditest ning kas ta kannab iseseisvalt majanduslikku riski või tegevusega seotud kahju tekkimisel abistab teda avalik sektor. Seda kõike tuleb hinnata kogumis, sest ükski neist kriteeriumidest iseseisvalt ei ole hankija staatuse selgitamiseks määrav, vaid need on indikatiivsed. Kui isik ei tegutse tavapärastes turutingimustes, tal puudub äriline konkurents, ta saab oma tegevuseks märkimisväärselt toetusi avalikest vahenditest või ta ei kanna oma tegevuses majanduslikku riski, siis võib asuda seisukohale, et tema tegevuses puudub äriline või tööstuslik iseloom.
Isiku rahastuse või juhtimise korraldus
Viimaseks eelduseks, mida kontrollida on isiku rahastamise ja juhtimise korraldus. Nende eelduste kontrollil piisab, kui üks neist (rahastuse või juhtimise korralduse) eeldustest on täidetud.
Avalikest vahenditest rahastus hõlmab endas nii toetusi Euroopa Liidust või muudest avalikest välisvahenditest, riiklikke toetusi kui ka toetusi, mis on eraldatud kohaliku omavalitsuse tasandil. Seega kõik nimetatud toetused tuleb kokku liita ja leida, kas need kogumis ületavad 50% isiku vastava aasta eelarve tuludest. Rahastamist tuleb hinnata kas ettevaatavalt majandusaasta alguses või jooksvalt majandusaasta kestel, kui seda tingivad muutunud asjaolud.
Euroopa Kohtu praktikast järeldub, et isegi kui rahastajal on mingisugused ootused ja nõuded (ja enamasti ongi, sest üldiselt toetust niisama ei anta), siis on rahastamise kriteerium täidetud. Kui aga rahastus on seotud isikult konkreetselt asja ostu, teenuse või töö tellimisega, siis ei ole selles osas rahastamise kriteerium täidetud.
Isiku juhtimise (eelkõige juhatuse ja nõukogu) korralduse eelduse täidetust saab kontrollida, lugedes isiku põhikirja ja vastavaid õigusakte (mittetulundusühingute ja sihtasutuste puhul MTÜS, SAS).
Riigi asutatud sihtasutuste (st sihtasutuste, mille ainuasutaja või üks asutaja on riik) puhul eelnevat eelduste kontrolli ei ole vajalik läbi viia, sest nemad on igal juhul avalikud hankijad RHS § 5 lg 2 p-i 4 mõistes.
Järeldus
Kultuuri- ja spordivaldkond ei ole erivaldkond ja seetõttu kehtivad hankija määratlemisel samad reeglid, mis üldiselt. Toetuse saaja peab ise hindama, kas ta võib olla hankija RHS-i mõistes. Erandiks on riigi asutatud sihtasutused (st sihtasutused, mille ainuasutaja või üks asutaja on riik), kes on igal juhul avalikud hankijad RHS-i § 5 lg 2 punkti 4 mõistes. Kultuuriministeeriumilt toetust saanud MTÜ-st või SA-st võib kujuneda avalik hankija RHS-i § 5 lg 2 p-i 5 mõistes, kes peab hakkama riigihankeid läbi viima, kui ta tegutseb avalikes huvides ning kui tema tegevusel puudub tööstuslik ja äriline iseloom ja kui tema rahastus on üle 50% avalikest vahenditest või tema juhtimise korraldus üle 50% avaliku sektori hankija(te) määratleda.
Sealjuures tuleb silmas pidada, et avaliku/üldise huvi tõlgendus on väga lai ning enamik spordi- ja kultuurivaldkonna organisatsioone täidab selle tingimuse ära. Kui tekib kahtlus, kas isik täidab eeldusi või mitte (nt kas isiku tegevusel puudub tööstuslik või äriline iseloom) tuleb läheneda konservatiivselt ning tõlgendada, et isik pigem täidab eelduse. Isiku rahastuse päritolu on eeldus, mille kontrollimine on kõige selgepiirilisem, sest see on konkreetne protsendiline näitaja isiku eelarvest. Isiku rahastamise hindamisel peab silmas pidama, et Kultuuriministeeriumi eraldatud toetus kuulub avalike vahendite hulka, mille eest ei oodata konkreetset vastusooritust (aga mis ei välista toetuse andja õigust esitada ootusi või tingimusi toetuse kasutamisel). Kui isik tegutseb avalikes huvides, kusjuures tema tegevusel puudub tööstuslik ja äriline iseloom ning isiku rahastusest üle poole moodustavad vahendid avalikest vahenditest, siis saab üsna tõenäoliselt jõuda järeldusele, et tegu on hankijaga RHS-i mõistes.
Loe ja uuri lisaks:
Teave riigihangetest Rahandusministeeriumi veebilehel
Riigihangete seaduse nõustamine: [email protected]
Viimati uuendatud 18.10.2023
